В общем случае, если говорить о заказчиках в публичных закупках, то их можно разделить на два типа: госкомпании плательщики НДС, и неплательщики налога на добавленную стоимость. Если заказчик не является плательщиком этого налога, то при совершении закупочной деятельности у него нет потенциального дополнительного преимущества в виде налогового кредита, суммой равного размеру НДС, при рассмотрении предложения от участника – плательщика данного налога.
Другая картина может быть для тех госкомпаний, которые являются плательщиками. В этом случае может возникнуть преимущество при работе с фирмами, также являющимися плательщиками. Такое преимущество является потенциальным, так как существуют риски неполучения кредита. В связи с этим можно рассмотреть две ситуации:
- если у заказчика в объявлении о закупке указано приобретение товаров, работ или услуг с НДС, может ли участник подать предложение без этого налога, и можно ли заключить договор с таким участником;
- может ли заказчик объявить о закупке без этого налога, а договор с поставщиком заключить с учетом ставки НДС.
Рассмотрим эти вопросы, исходя из практики рассмотрения дел Верховным Судом Украины.
Если объявлена закупка с НДС, можно ли заключить договор с поставщиком – неплательщиком этого налога?
При объявлении заказчиком закупки в случае, когда указана НДС за товары, услуги или работы в качестве оценочной стоимости, ценовые предложения от участников будут отображаться с грифом «с НДС» независимо от того, является ли участник плательщиком или нет. Такая ситуация вызывает противоречия при сравнении двух ценовых пропозиций разных участников плательщиков и неплательщиков.
Это стало предметом спора, который рассматривал Верховный Суд (постановление Верховного Суда № 904/1143/19 от 28 апреля 2020 года). Здесь плательщик налога на добавленную стоимость указал на то, что цена предложения неплательщика не соответствует условиям тендерной документации, где указана цена с наличием этого налога.
С одной стороны, в решении №40-р/пк-пз постоянно действующей коллегии Антимонопольного комитета Украины от 10 июня 2016 года указано, что в ситуации, когда один из участников подает ценовое предложение без учета НДС, то сравнивать предложения между собой и других участников заказчик должен без НДС. Это не зависит от того, являются они плательщиками или нет. По мнению Коллегии, разные способы оценки предложений с точки зрения наличия или отсутствия в стоимости НДС являются дискриминационными.
С другой стороны, Верховный Суд при рассмотрении этого дела вынес решение: «Неплательщики НДС в тендерном предложении указывают цены без НДС даже в случае, если тендер объявлен с отметкой «с НДС». По результатам закупки, объявленной «с НДС», может быть заключен договор с неплательщиком НДС по цене, не включающей НДС». Отсюда следует вывод – заказчики должны рассматривать полную стоимость предложения участников, независимо от того какой вид налогов, пошлин, акциз туда включен, а затем сравнивать их между собой. Другими словами, предложения должны сравниваться на единых условиях с учетом всех составляющих элементов, формирующих цену.
Однако такое решение Верховного Суда не совсем практично, ведь в алгоритмы проведения закупок уже заложено, что результаты формируются автоматически. А значит заказчик не может применить на практике никакие другие критерии оценки, кроме уже заложенных в электронную систему.
В качестве итога можно порекомендовать заказчикам использовать методику оценки таким образом, чтобы считать наиболее экономически выгодным то предложение, у которого минимальная цена была предложена с учетом всех налогов, и НДС в том числе.
Торги были объявлены без НДС, возможно ли заключение договора с участником, который является плательщиком этого налога?
В Верховном Суде рассматривалась и обратная ситуация, когда участник подал ценовое предложение с НДС, а торги были объявлены заказчиком без НДС, (Постановление Верховного Суда № 915/105/18 от 13 марта 2019 года). В пункте 10 части 2 статьи 22 Закона «О публичных закупках» от 19 апреля 2020 года указано, что тендерная документация должна указывать на перечень критериев и методику оценки предложений участников, включая критерий «цена».
При этом, опираясь на часть 4 статьи 41 Закона, закупки товаров, услуг или работ, предполагающие налогообложение с учетом ставки НДС должны иметь пометку «с НДС». Если операция предполагает налогообложение с нулевой ставкой, то должна быть пометка «без НДС».
Верховный Суд рассматривал вышеупомянутое дело, где заказчик указал закупку «без НДС», а затем заключил договор с плательщиком этого налога, и в договоре увеличил сумму на размер НДС, по сравнению с той суммой, которая участвовала в торгах. Суд принял сторону заказчика. При заполнении форм на таких торгах, участник указывает цену тендерного предложения без учета НДС. При заключении договора о закупке, данный налог будет начисляться в соответствии с действующим законодательством Украины.
Коллегия судей приняла решение, что заказчик не нарушал законодательства. Предложение участника – плательщика НДС, не включало этот налог, и это не противоречит оценочным критериям, указанным в тендерной документации. Однако полностью полагаться на решение Суда в других ситуациях нельзя, ведь оно касается конкретно взятого случая и не является законодательным.
Можно сказать, что сегодня вопрос о включения или не включении НДС, других налогов и сборов в ожидаемую стоимость предмета закупки отнесено исключительно на усмотрение заказчика. А сам вопрос о вхождении или не вхождении НДС до оценочной стоимости остается открытым.
С одной стороны, мы видим лазейку, когда сравнивается цена без учета НДС на торгах, а когда доходит дело до заключения договора с победителем аукциона, сумма договора увеличивается на размер НДС. С другой стороны, если налоговая служба выразит подозрения в недоплате НДС при совершении сделки, она начислит сумму этого налога сверху общей стоимости поставки.
Несмотря на то, что указание в тендерных условиях налоговой ставки НДС или ее отсутствие находится в ведении заказчика. Стоит руководствоваться статьей 5 Закона, где важность при совершении закупок стоит акцентировать на создании равноправных условий для всех участников, а также создавать наибольшую экономию бюджетных средств и эффективность их использования.
В качестве резюме
Рассмотренные случаи можно резюмировать таким образом:
- для оценки предложений участников следует рассматривать полную стоимость предложения, которое включает все виды налогообложения;
- в тендерной документации необходимо точно прописывать методику оценки предложений, в том числе и пункта, касающегося ставки НДС;
- применение разных подходов для оценки предложений участников, которые являются или не являются плательщиками НДС, будет считаться дискриминационным;
- заказчик самостоятельно принимает решение о включении или не включении в оценочную стоимость налога на добавленную стоимость, а также других налогов и сборов, с учетом ожидаемой стоимости предмета закупки.
Стоит отметить, что до самостоятельного определения заказчиком включения или не включения ставки НДС для оценочной стоимости при закупках прилагается и потенциальная административная ответственность, указанная в части 3 статьи 164-14 Кодекса Украины об административных правонарушениях.
Если вы намерены принять участие в публичных закупках, наша компания предоставляет услуги по профессиональному юридическому сопровождению тендеров любой сложности от начала процедуры до заключения договора.
