У загальному випадку, якщо говорити про замовників в державних закупівлях, то їх можна розділити на два типи: держкомпанії платники ПДВ, і неплатники податку на додану вартість. Якщо замовник не є платником цього податку, то при здійсненні закупівельної діяльності у нього немає потенційної додаткої переваги у вигляді податкового кредиту, сумою рівного розміру ПДВ, при розгляді пропозиції від учасника - платника цього податку.
Інша картина може бути для тих держкомпаній, які є платниками. У цьому випадку може виникнути перевага при роботі з фірмами, які також є платниками. Така перевага є потенційною, так як існують ризики неотримання кредиту. У зв'язку з цим можна розглянути дві ситуації:
- якщо у замовника в оголошенні про закупівлю зазначено придбання товарів, робіт або послуг з ПДВ, чи може учасник подати пропозицію без цього податку, і чи можна укласти договір з таким учасником;
- чи може замовник оголосити про закупівлю без цього податку, а договір з постачальником укласти з урахуванням ставки ПДВ.
Розглянемо ці питання, виходячи з практики розгляду справ Верховним Судом України.
Якщо оголошена закупівля з ПДВ, чи можна укласти договір з постачальником - неплатником цього податку?
При оголошенні замовником закупівлі в разі, коли зазначена ПДВ за товари, послуги або роботи в якості оціночної вартості, цінові пропозиції від учасників будуть відображатися з грифом «з ПДВ» незалежно від того, чи є учасник платником чи ні. Така ситуація викликає протиріччя при порівнянні двох цінових пропозицій різних учасників платників і неплатників.
Це стало предметом спору, який розглядав Верховний Суд (постанова Верховного Суду № 904/1143/19 від 28 квітня 2020 року). Тут платник податку на додану вартість вказав на те, що ціна пропозиції неплатника не відповідає умовам тендерної документації, де вказана ціна з наявністю цього податку.
З одного боку, в рішенні №40-р/пк-пз постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України від 10 червня 2016 року підкреслено, що в ситуації, коли один з учасників подає цінову пропозицію без урахування ПДВ, то порівнювати пропозиції між собою і інших учасників замовник повинен без ПДВ. Це не залежить від того, є вони платниками чи ні. На думку Колегії, різні способи оцінки пропозицій з точки зору наявності чи відсутності в вартості ПДВ є дискримінаційними.
З іншого боку, Верховний Суд при розгляді цієї справи виніс рішення: «Неплатники ПДВ в тендерній пропозиції вказують ціни без ПДВ навіть у разі, якщо тендер оголошений з відміткою «з ПДВ». За результатами закупівлі, оголошеної «з ПДВ», може бути укладений договір з неплатником ПДВ за ціною, що не включає ПДВ». Звідси випливає висновок - замовники повинні розглядати повну вартість пропозиції учасників, незалежно від того який вид податків, мит, акциз туди включений, а потім порівнювати їх між собою. Іншими словами, пропозиції повинні порівнюватися на єдиних умовах з урахуванням всіх складових елементів, що формують ціну.
Однак таке рішення Верховного Суду не зовсім практично, адже в алгоритми проведення закупівель вже закладено, що результати формуються автоматично. А значить замовник не може застосувати на практиці ніякі інші критерії оцінки, крім уже закладених в електронну систему.
Як підсумок можна порекомендувати замовникам використовувати методику оцінки таким чином, щоб вважати найбільш економічно вигідною ту пропозицію, у якої мінімальна ціна була запропонована з урахуванням всіх податків, і ПДВ в тому числі.
Торги були оголошені без ПДВ, чи можливо укладення договору з учасником, який є платником цього податку?
У Верховному Суді розглядалася і зворотна ситуація, коли учасник подав цінову пропозицію з ПДВ, а торги були оголошені замовником без ПДВ, (Постанова Верховного Суду № 915/105/18 від 13 березня 2019 року). У пункті 10 частини 2 статті 22 Закону «Про державні закупівлі» від 19 квітня 2020 року підкреслено, що тендерна документація повинна вказувати на перелік критеріїв та методику оцінки пропозицій учасників, включаючи критерій «ціна».
При цьому, спираючись на частину 4 статті 41 Закону, закупівлі товарів, послуг або робіт, які передбачають оподаткування з урахуванням ставки ПДВ повинні мати позначку «з ПДВ». Якщо операція передбачає оподаткування з нульовою ставкою, то повинна бути позначка «без ПДВ».
Верховний Суд розглядав вищезгадану справу, де замовник вказав закупівлю «без ПДВ», а потім уклав договір з платником цього податку, і в договорі збільшив суму на розмір ПДВ, в порівнянні з тією сумою, яка брала участь в торгах. Суд став на бік замовника. При заповненні форм на таких торгах, учасник вказує ціну тендерної пропозиції без урахування ПДВ. При укладанні договору про закупівлю, даний податок буде нараховуватися відповідно до чинного законодавства України.
Колегія суддів прийняла рішення, що замовник не порушував законодавства. Пропозиція учасника - платника ПДВ, не включала цей податок, і це не суперечить оціночним критеріям, зазначеним у тендерній документації. Однак повністю покладатися на рішення Суду в інших ситуаціях не можна, адже воно стосується конкретно взятого випадку і не є законодавчим.
Можна сказати, що сьогодні питання про включення або невключення ПДВ, інших податків і зборів в очікувану вартість предмета закупівлі віднесено виключно на розсуд замовника. А саме питання про входження або невходження ПДВ до оціночної вартості залишається відкритим.
З одного боку, ми бачимо лазівку, коли порівнюється ціна без урахування ПДВ на торгах, а коли доходить справа до укладення договору з переможцем аукціону, сума договору збільшується на розмір ПДВ. З іншого боку, якщо податкова служба висловить підозри у недоплаті ПДВ при здійсненні операції, вона нарахує суму цього податку зверху загальної вартості поставки.
Незважаючи на те, що вказівка в тендерних умовах податкової ставки ПДВ або її відсутність знаходиться у веденні замовника. Варто керуватися статтею 5 Закону, де важливість при здійсненні закупівель варто акцентувати на створенні рівноправних умов для всіх учасників, а також створювати найбільшу економію бюджетних коштів і ефективність їх використання.
Як резюме
Розглянуті випадки можна резюмувати таким чином:
- для оцінки пропозицій учасників слід розглядати повну вартість пропозицій, яка включає всі види оподаткування;
- в тендерній документації необхідно точно прописувати методику оцінки пропозицій, в тому числі і пункту, що стосується ставки ПДВ;
- застосування різних підходів для оцінки пропозицій учасників, які є або не є платниками ПДВ, буде вважатися дискримінаційними;
- замовник самостійно приймає рішення про включення або невключення в оціночну вартість податку на додану вартість, а також інших податків і зборів, з урахуванням очікуваної вартості предмета закупівлі.
Варто зазначити, що до самостійного визначення замовником включення або не включення ставки ПДВ для оціночної вартості при закупівлі додається і потенційна адміністративна відповідальність, зазначена в частині 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Якщо ви маєте намір взяти участь у публічних закупівлях наша компанія надає послуги з професійного юридичного супроводу тендерів будь-якої складності від початку процедури до укладення договору
