У замовника, який допустив порушення законодавства про закупівлі, є право відмінити тендер. Але таке рішення не завжди влаштовує учасників — і стає приводом для скарги до АМКУ. Відміна тендеру через неможливість усунення порушень опинилася в центрі спору, який дійшов до Верховного Суду. Розберемо це рішення: воно змінює баланс сил між замовником і органом оскарження.
Обставини справи
Замовник оголосив закупівлю товарів — вінілісшкіри та карпету. Переможцем визначили фізичну особу-підприємця, замовник оприлюднив повідомлення про намір укласти договір.
А далі виявилася проблема. Замовник встановив, що банківська гарантія переможця оформлена з порушенням вимог тендерної документації — містила неправильні реквізити бенефіціара. При цьому документація прямо забороняла учасникам відступати від форми гарантії.
Замовник дійшов висновку, що намір укласти договір був помилковим, а виявлене порушення на цій стадії усунути неможливо. Уповноважена особа прийняла рішення про відміну тендеру, оформивши його протоколом від 14.02.2022 № 62.
Скарга до АМКУ
Інший учасник процедури — товариство з обмеженою відповідальністю — з відміною не погодився й подав скаргу до АМКУ.
Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ скаргу задовольнила й зобов'язала замовника скасувати рішення про відміну процедури. Замовник із цим не погодився і звернувся до суду.
У чому полягала суть спору
Ключове питання справи — не сам факт порушення. Наявність невідповідності банківської гарантії ніхто не заперечував, і Верховний Суд навіть не вдавався до оцінки її змісту.
Спір був про інше: як саме мав діяти замовник, коли виявив невідповідність уже після визначення переможця.
За пунктом 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє пропозицію, якщо забезпечення не відповідає умовам тендерної документації. Тобто пропозицію цього учасника мали відхилити ще на стадії розгляду. Але замовник тоді невідповідності не помітив, переможця визначив і повідомлення оприлюднив. Про те, як провести процедуру, мінімізувавши подібні ризики, ми писали в матеріалі про проведення відкритих торгів без оскаржень.
Позиція АМКУ
АМКУ вважав, що замовник мав діяти за конкретним алгоритмом:
- самостійно скасувати рішення про визначення переможця та про намір укласти договір;
- повернути процедуру на стадію розгляду тендерних пропозицій;
- уже на цій стадії відхилити пропозицію через невідповідність.
Тобто, на думку органу оскарження, відміна тендеру була неправомірною, бо замовник не скористався цим альтернативним способом.
Позиція Верховного Суду
Колегія суддів з АМКУ не погодилася — і аргументація тут принципова.
Закон описує процедуру закупівлі як послідовність етапів. Але положення Закону не містять алгоритму, який дозволяв би замовнику після визначення переможця самостійно скасувати власні рішення й повернути процедуру на попередню стадію.
Суд зробив тонке розмежування. Він не оцінював, чи може замовник узагалі самостійно скасовувати свої рішення — бо в цій справі таких дій не було. Але вказав головне: за відсутності в Законі чітко врегульованого права чи обов'язку діяти саме так, АМКУ не мав підстав покладати цей обов'язок на замовника й визнавати відміну неправомірною лише тому, що замовник не пішов запропонованим органом шляхом.
Суд також звернув увагу, що в рішенні про відміну замовник чітко зазначив, яке порушення виявлено, у чому воно полягало й чому унеможливлює укладення договору. Тобто рішення було обґрунтованим — а це саме те, що якісне обґрунтування рішень захищає позицію замовника в спорах із контролюючими органами.
Що це означає для замовників
Висновок Верховного Суду прямий: у разі виявлення порушення законодавства замовник має право відмінити процедуру закупівлі, і АМКУ не вправі диктувати, як саме замовник має діяти в такій ситуації.
Водночас справа має і зворотний бік, який не варто ігнорувати. Суд погодився з АМКУ в тому, що замовник мав перевірити пропозицію на належному етапі й знехтував цим обов'язком. Несвоєчасне виявлення порушення його не скасовує — інакше це легалізувало б укладення договору з учасником, чия пропозиція підлягала відхиленню.
Практичний баланс такий. Помилку на етапі розгляду краще не допускати взагалі. Але якщо порушення виявлене пізно, відміна тендеру з чітким обґрунтуванням — законний вихід, і орган оскарження не може нав'язати замовнику інший, прямо не передбачений Законом спосіб дій.
